Il lavoro agile, la cui disciplina “ordinaria” è contenuta negli artt. 18 e s.s. della legge 81/2017, è lo strumento principale che, nella fase emergenziale in corso, consente al lavoratore di rendere la prestazione lavorativa “in sicurezza” rispetto al rischio di contagio nell’ambiente di lavoro.
L’art. 2 comma 1 lettera r) del D.P.C.M. 8.3.2020 attribuisce ai datori di lavoro la facoltà di convertire, con un provvedimento unilaterale di natura temporanea, la prestazione ordinaria in modalità di lavoro agile, derogando alla disciplina contenuta all’art. 19 della legge 81/2017 che richiede sia il consenso del lavoratore che un accordo che disciplini le modalità organizzative di svolgimento della prestazione.
La dirompenza della deroga al principio dell’accordo individuale si giustifica, nel quadro emergenziale, con la esigenza di adottare rapidamente tale modalità di svolgimento dell’attività lavorativa, individuata quale strumento privilegiato per contenere la diffusione del contagio.
I decreti ed i DPCM delle ultime settimane riconoscono il lavoro agile “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica” (in tal senso l’art. 18 del D.L. n.9/2020), includendolo espressamente tra le misure adottate “allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19”.
Il DPCM 11.3.2020 «raccomanda» da un lato che «sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese delle modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza», e, dall’altro, che «siano sospese le attività dei reparti aziendali non indispensabili alla produzione» (art. 1, punto 7, lett. a e c).
La ratio delle disposizioni citate ed il precetto generale di cui all’art. 2087 c.c. ci portano a sostenere che sussista, a certe condizioni, quanto meno fino alla cessazione dello stato di emergenza, il diritto del lavoratore a pretendere lo svolgimento della prestazione a distanza.
Si tratta infatti di uno strumento che consente il giusto contemperamento tra diritti ugualmente meritevoli di tutela, quello alla salute e quello al lavoro.
Dalle disposizioni dei DPCM emerge che il datore di lavoro può esigere la prestazione lavorativa presso la sede dell’impresa – naturalmente nel rispetto delle disposizioni contenute nel Protocollo di Regolamentazione per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del 14 marzo 2020 e previa adozione di adeguate misure di prevenzione del rischio da diffusione del contagio – solo se le mansioni del lavoratore, per loro natura, possano essere svolte esclusivamente “in loco” e ove si tratti di mansioni essenziali affinché l’attività produttiva possa proseguire durante lo stato di emergenza.
In difetto di tali presupposti l’eventuale rifiuto del datore di lavoro a consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità “agile”, anche ove giustificato con la indisponibilità di strumenti tecnologici adeguati, potrebbe risultare, quanto meno nella fase di emergenza, illegittimo, restando a suo carico la impossibilità dell’adempimento della prestazione lavorativa.
In tale fase emergenziale può ritenersi infatti che l’interesse del datore di lavoro alla continuità dell’attività lavorativa resa con modalità “tradizionali” non sia prevalente rispetto all’interesse generale alla tutela della integrità psico fisica del dipendente e alla salvaguardia della salute pubblica.
Certamente questo diritto sussiste, alla luce delle disposizioni di cui all’art. 2087 c.c. e di cui all’art. 44 del T.U. 81/2008, quando in azienda vi sia il pericolo di esposizione del lavoratore al rischio di contagio e non risultino approntate adeguate misure di sicurezza.
Il diritto allo svolgimento della prestazione lavorativa con modalità agile è in ogni caso espressamente riconosciuto dall’art. 39 del DL 18/2020 in capo ai lavoratori disabili nelle condizioni di cui all’art. 3 comma 3 della legge 104/90 (oltre che in favore di coloro che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità ai sensi della legge 104/90) se tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.
Anche al termine della fase emergenziale, in casi particolari, tale diritto potrebbe essere riconosciuto in favore dei lavoratori disabili e di coloro che se ne prendono cura quale “accomodamento ragionevole” ai sensi della Direttiva 2000/78 e dell’art. 3 comma 3 bis del dlgs 216/2003.
Avv. Sara Antonia Passante