Discriminatorio allontanare i lavoratori disabili dal posto di lavoro. Vi è infatti l’obbligo di consentire il lavoro agile ove tale modalità sia possibile. Fino al 30 aprile l’assenza dei lavoratori disabili è equiparata al ricovero ospedaliero: norme e tutele.
I decreti ed i DPCM delle ultime settimane riconoscono il lavoro agile “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica” (art. 18 del D.L. n.9/2020) e ne raccomandano l’adozione “allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19”. Il DPCM 10.4.2020 all’art. 1 lettera ii) raccomanda, per “le attività professionali”, che “sia attuato il massimo utilizzo di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”, mentre all’art. 2 comma 2 dispone che “le attività produttive sospese in conseguenza delle disposizioni del presente articolo possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o lavoro agile”.
Nel settore pubblico il D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 stabilisce, all’art. 87 c. 1, che fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica “il lavoro agile è la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa”.
Anche le disposizioni del Protocollo del 14 marzo 2020 siglato dalle Parti Sociali prevedono, all’art.8, che le imprese potranno utilizzare lo “smart working” per tutte le attività che possono essere svolte “presso il domicilio o a distanza”.
Il diritto allo svolgimento della prestazione lavorativa con modalità agile è espressamente riconosciuto dall’art. 39 del DL 18/2020 “fino alla data del 30 aprile 2020” in capo ai lavoratori disabili nelle condizioni di cui all’art. 3 comma 3 della legge 104/90 oltre che in favore di coloro che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità in condizioni di gravità ai sensi della legge 104/90, se tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.
In tale contesto andranno lette le disposizioni del Protocollo di Regolamentazione delle misure per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus Covid – 19 negli ambienti di lavoro siglato a livello nazionale dalle parti sociali il 14.3.2020 e l’art. 26 comma 2 del DL 18/2020 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.
Il Protocollo prevede il coinvolgimento del medico competente, figura fondamentale a supporto del datore di lavoro e dei lavoratori sulle questioni “sanitarie”. All’art 12 si prevede, tra l’altro, che il medico competente segnali all’azienda situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti, affinché l’azienda provveda alla loro tutela nel rispetto della privacy.
L’art. 26 comma 2 prevede che “fino al 30 aprile ai lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n.104, nonché ai lavoratori in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della medesima legge n. 104 del 1992, il periodo di assenza dal servizio prescritto dalle competenti autorità sanitarie, è equiparato al ricovero ospedaliero di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legge 2 marzo 2020, n.9”.
Tale ultima disposizione dovrà essere interpretata alla luce delle disposizioni antidiscriminatorie di cui alla Direttiva 2000/78, che sancisce il principio di parità di trattamento in materia di occupazione e formazione indipendentemente dalla religione o convinzioni personali, dall’orientamento sessuale, dall’età e dalle disabilità. L’allontanamento del lavoratore disabile dal posto di lavoro non potrà dunque essere disposto ove questi chieda di svolgere l’attività lavorativa in modalità agile ed ove sia possibile ricorrere a tale soluzione alternativa.
Il primo comma dell’art. 26 DL 18/2020 stabilisce che per i lavoratori dipendenti del settore privato il periodo trascorso in quarantena con sorveglianza attiva o in permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva, è equiparato a malattia, e che tale deve essere considerato anche il trattamento economico, con esclusione del periodo in questione dal computo del periodo di comporto. Per i dipendenti pubblici e privati con disabilità grave ai sensi dell’art. 3 comma 3 della L. 104/90, l’art 26 comma 2 prevede che “fino al 30 aprile” l’assenza dal lavoro è equiparata al ricovero ospedaliero.
La medesima misura riguarda anche i lavoratori “in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della medesima legge n. 104 del 1992”, per i quali il periodo di assenza dal servizio prescritto dalle autorità sanitarie è ugualmente equiparato al ricovero ospedaliero.
Si ritiene che sebbene solo l’art. 26 comma 1 escluda la computabilità del periodo di assenza ai fini del periodo di comporto, la medesima garanzia debba essere riservata, alla luce delle disposizioni antidiscriminatorie innanzi richiamate, anche ai lavoratori “disabili” di cui al comma 2 del medesimo art. 26.
Tale precisazione è necessaria in quanto diverse sono le previsioni contrattuali relative al “periodo di comporto” nel settore pubblico e nel settore privato. Molti contratti collettivi del settore “privato”, infatti, non escludono espressamente dal computo del periodo di comporto le assenze dal servizio per malattia o ricovero “dovute” alla disabilità del lavoratore.
Criticità e problemi applicativi sono derivati, infine, dal riferimento, contenuto nell’art. 26 comma 2 alla “certificazione rilasciata dai competenti organi medico legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della medesima legge n. 104 del 1992”.
Il Ministero del Lavoro, con Circolare del 24/03/2020 si è limitato a richiamare i contenuti della disposizione senza chiarire chi siano i competenti organi medico legali che attestano le condizioni di rischio specificate dalla norma.
Con successiva nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri è stato precisato che “sono organi abilitati a certificare la condizione di cui all’art. 26, comma 2, sia i medici preposti ai servizi di medicina generale (c.d. medici di base), che i medici convenzionati con il S.S.N. (….). Le certificazioni di questi medici sono a tutti gli effetti da considerarsi il prodotto dell’esercizio di funzioni pubbliche, dunque proveniente da “organismi pubblici” . Si legge nella nota che “… non seguendo tale interpretazione della norma si avrebbero due effetti ugualmente e gravemente negativi. La norma è diretta a tutelare persone che, per la loro condizione fisica di estrema fragilità, sono sottoposte ad altissimo rischio della vita stessa, in caso di contagio. E’ quindi primario interesse collettivo tutelarle e ridurne al massimo l’esposizione, ampliando la possibilità di autoisolamento. Viceversa, una interpretazione che restringa ai soli servizi di medicina legale delle ASL la possibilità di certificare, complicherebbe le modalità e le tempistiche di accesso al beneficio, paradossalmente aumentando la circolazione di queste persone.”.
Dal messaggio Inps n.1460 del 2.4.2020 risulta che è il medico di medicina generale o lo specialista che deve attestare, ex art 26 comma 2 del DL 18/2020, la condizione di maggior rischio di contagio derivante dalle patologie sofferte dal lavoratore.
Nella nostra Regione è stato chiarito che il certificato andrà rilasciato dal medico di medicina generale (che ha contezza dello stato di salute complessivo e delle terapie assunte dal lavoratore) il quale dovrà specificare nel campo “diagnosi” i dati utili a fare emergere il quadro clinico e la patologia da cui il lavoratore è affetto.
Il che risponde alla logica e allo spirito delle disposizioni, che devono essere applicate al fine di salvaguardare lo stato di salute dei soggetti più fragili.
Bologna, 18 Aprile 2020
Avv. Sara Antonia Passante