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Perché, se l’impresa è in grave crisi, al lavoratore conviene smaltire le ferie?

Scorrendo la normativa in materia di lavoro dipendente dettata dall’emergenza Covid – <19 si rileva la frequente ricorrenza del termine “ferie”.

Già nel D.P.C.M. dell’8 marzo 2020, all’articolo 1, dedicato alle “zone rosse” dell’epoca, il primo comma recita: “Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 nella regione Lombardia e nelle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell’Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia, sono adottate le seguenti misure: (…) e) si raccomanda ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere, durante il periodo di efficacia del presente decreto, la fruizione da parte dei lavoratori dipendenti dei periodi di congedo ordinario e di ferie, fermo restando quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera r)”, ovvero fermo restando quanto disposto in materia di lavoro agile.

All’articolo 2, comma 1, del medesimo provvedimento, si legge “Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19, sull’intero territorio nazionale si applicano le seguenti misure: (…) s) qualora sia possibile, si raccomanda ai datori di lavoro di favorire la fruizione di periodi di congedo ordinario o di ferie; (…)”.

Il D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, all’articolo 1, comma 7, conferma gli intenti: “In ordine alle attività produttive e alle attività professionali si raccomanda che: (…) a)  sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza; b) siano incentivate le ferie e i congedi retribuiti per i dipendenti nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva;(…)”.

Il contenuto è trasposto anche nel “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” del 14 marzo 2020 (che, tenuto conto di quanto emanato dal Ministero della Salute, contiene linee guida condivise tra le parti sociali per agevolare le imprese nell’adozione di protocolli di sicurezza anti-contagio), ove si conviene che “Fatti salvi tutti gli obblighi previsti dalle disposizioni emanate per il contenimento del COVID-19 e premesso che il DPCM dell’11 marzo 2020 prevede l’osservanza fino al 25 marzo 2020 di misure restrittive nell’intero territorio nazionale, specifiche per il contenimento del COVID – 19 e che per le attività di produzione tali misure raccomandano: – sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza;- siano incentivate le ferie e i congedi retribuiti per i dipendenti nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva;(…)”. Il successivo analogo Protocollo, del 24 aprile 2020, riporta, sul punto, il medesimo testo.

Persino nella Delibera del 17 marzo 2020, n. 74/2020/S/com, “Disposizioni urgenti in materia di termini dei procedimenti sanzionatori innanzi all’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente” si fa riferimento (anche) ai principi di cui ai provvedimenti citati per motivare la sospensione di procedimenti.

All’art. 87 del Decreto Legge 18/2020, cosiddetto “Cura Italia”, come convertito con modificazioni dalla Legge 24 aprile 2020 n. 27, oltre a confermare la possibilità di concedere ferie “per Covid – 19” nei rapporti di pubblico impiego, si concede persino la possibilità – attenzione, ai soli dipendenti delle pubbliche amministrazioni come definite dal D.Lgs. 165/2001 – di “cedere, in tutto o in parte, i riposi e le ferie maturati fino al 31 dicembre 2019 ad altro dipendente della medesima amministrazione”.

Il D.P.C.M. del 10 aprile 2020, all’articolo 1, conferma che “Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus Covid – 19 sull’intero territorio nazionale si applicano le seguenti misure: (…) hh) si raccomanda in ogni caso ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere la fruizione dei periodi di congedo ordinario e di ferie, fermo restando quanto previsto dalla lettera precedente e dall’art. 2, comma 2; ii) in ordine alle attività professionali si raccomanda che: a) sia attuato il massimo utilizzo di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza; b) siano incentivate le ferie e i congedi retribuiti per i dipendenti nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva;(…)”. La lettera “gg)” dello stesso articolo, alla quale si rimanda, è quella che conferma, per i datori di lavoro privati, la possibilità di far ricorso al lavoro agile anche in assenza di accordo col dipendente; l’articolo 2, comma 2, sancisce che le attività produttive sospese in conseguenza delle disposizioni dello stesso articolo possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o lavoro agile.

Infine (per ora) il D.P.C.M. del 26 aprile 2020, all’articolo 1, ripete testualmente – anche nei richiami interni – le previsioni del precedente Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sopra riportate.

Qualche datore di lavoro ha sperimentato utilizzi a dir poco strumentali delle raccomandazioni, arrivando a tentare di imporre addirittura il godimento di ferie non maturate ad un dipendente che aveva invece diritto al lavoro agile; costringendo il Giudice che ha deciso sul ricorso ex art. 700 c.p.c.[1] a ricordare che lo scopo primario delle ferie è (e resta, anche in epoca “Covid – 19”) il riposo annuale volto al recupero delle energie psicofisiche.

Partendo dall’articolo 36, comma 3, della Costituzione[2], passando per l’articolo 2109 del codice civile[3], fino a giungere al Decreto Legislativo n. 66 del 2003[4], sembra non esserci dubbio sulla funzione delle ferie come sopra ricordata. Solo l’ultimo provvedimento citato ha finalmente dettato regole di dettaglio, applicabili laddove la contrattazione collettiva non abbia avuto la forza di ottenere condizioni di miglior favore.

La fruizione integrale delle ferie maturate è pero rimasta, nel corso dei decenni, una chimera per molti lavoratori dipendenti da privati; costringendo anche l’INPS[5] a imporre il versamento dei contributi sulle ferie non godute in corso di rapporto, per non vedere la relativa entrata slittare sine die (ossia, all’estremo, fino al momento della cessazione del rapporto).

Per il godimento integrale delle ferie però le resistenze di parte dei datori di lavoro, parzialmente mitigate dagli obblighi imposti dal citato Decreto Legislativo[6], si incontrano spesso con il tacito assenso del lavoratore, che avverte l’accumularsi delle ferie non godute (e dei permessi retribuiti per riduzione dell’orario di lavoro ed ex festività) come il crescere di un suo tesoretto del quale disporre al bisogno, o da far monetizzare alla cessazione del rapporto.

Il datore, nel contempo, è spesso indotto a non forzare la fruizione dalla mancanza di liquidità che, in particolare per le attività labour intensive, può discendere più o meno direttamente dall’assenza del prestatore di lavoro; senza dimenticare che l’incremento di valore delle assenze retribuite da far godere non colma più, da decenni, la svalutazione, così che anche un datore di lavoro in ottime condizioni finanziarie potrebbe vedere il ritardo nella fruizione – e/o nel pagamento – delle ferie dei suoi dipendenti come un risparmio.

Quindi, le ferie servono per riposare, non per assentarsi quando l’impresa è in crisi o l’attività è sospesa, magari per Covid – 19. Vero? Fino ad un certo punto.

Per quanto riguarda le norme degli ultimi mesi, imposte dalla pandemia, certamente la raccomandazione e promozione della fruizione delle ferie risponde anche alla ratio di ridurre i rischi degli spostamenti, forse anche a quella di consentire ai genitori di accudire i figli durante la sospensione delle attività scolastiche ed educative; ma si può ben ritenere che rilevi anche la volontà di far mantenere la retribuzione ai lavoratori che i datori con l’attività sospesa di diritto non saprebbero come occupare. Ciò, peraltro, si sposa perfettamente con la quasi generalizzata estensione ai lavoratori dipendenti da privati di ammortizzatori sociali non ordinari, come la Cassa Integrazione in Deroga.

Nel regolare le condizioni di fruizione della Cassa Integrazione in Deroga (che, è appena il caso di ricordarlo, ha la particolarità di essere finanziata dalla collettività, e non dalle sole imprese e dai soli lavoratori che ne fruiscono) il Decreto n. 83473 del 01/08/2014, emanato dal Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali di concerto – non a caso –  con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, stabilisce che “Allo scopo di fruire dei trattamenti di integrazione salariale in deroga l’impresa deve avere previamente utilizzato gli strumenti ordinari di flessibilità, ivi inclusa la fruizione delle ferie residue.”

Quindi, se l’impresa è in crisi e la continuità della prestazione lavorativa è a rischio, prima di accedere agli ammortizzatori sociali in deroga il lavoratore può essere tenuto a utilizzare le ferie (solo quelle maturate), e i permessi retribuiti, non per godersi una vacanza o per suo desiderio, ma per continuare a percepire la retribuzione mentre il datore non necessita della sua prestazione.

Lo smaltimento delle ferie e dei permessi retribuiti maturati e non goduti è peraltro, nel caso in cui il datore di lavoro sia in grave crisi, interesse anche del lavoratore.

Ogni volta che abbia il sentore, il fondato timore, dell’approssimarsi di uno stato di insolvenza del datore, il lavoratore dovrebbe sapere che utilizzare tutte le ferie e tutti i permessi gli conviene, per cautelarsi contro la possibilità di vederli divenire crediti inesigibili alla cessazione del rapporto.

È appena il caso di ricordare che, anche in questo caso in attuazione di una normativa dell’(allora) Comunità Economica Europea – la Direttiva 80/987/CEE del 20 ottobre 1980 – il legislatore italiano è stato costretto a istituire il Fondo di garanzia che, nel caso di datore di lavoro insolvente[7], anticipa il trattamento di fine rapporto[8] e, a determinate condizioni temporali (sostanzialmente di tempestività dell’azione giudiziale volta al loro recupero) le ultime tre mensilità di retribuzione[9], nel limite di massimali di misura pari alla CIG. Si precisa, per chi non lo rammentasse, che si tratta di un’anticipazione suscettibile di divenire erogazione a fondo perduto, con la quale l’istituto si vede addossato, ex lege, il rischio del mancato recupero dal datore.

Quindi, se la crisi del datore divenisse insanabile, e il rapporto di lavoro cessasse, il lavoratore che fosse rimasto creditore delle ultime tre retribuzioni le recupererebbe almeno parzialmente, e vedrebbe indenne il trattamento di fine rapporto; non così, però, le spettanze di fine rapporto diverse dal t.f.r., salvo – se rientranti, sommati alle retribuzioni perse, nel massimale di cui sopra – i ratei di mensilità aggiuntive maturati negli ultimi tre mesi.

Restano infatti fuori dalla garanzia del Fondo[10] le indennità per ferie non godute e i compensi per permessi (per riduzione dell’orario di lavoro e/o ex festività) maturati e non goduti.

Al lavoratore dipendente di un’impresa[11] in grave crisi, che veda addensarsi all’orizzonte le nubi di un fallimento o di una chiusura con contestuale insolvenza, conviene quindi smaltire le ferie ed i permessi, anche se in quel momento – Covid -19 o no – non potesse o volesse godersi una vacanza, perché rischia che il suo tesoretto resti solo sulla carta e, bruciato dalla crisi, vada in fumo.

Naturalmente, si auspica che di crisi aziendali se ne verifichino il meno possibile; nel frattempo però, come insegna la saggezza popolare, speriamo nel meglio ma prepariamoci al peggio.

Avv. Cristina Maroni

[1] Ordinanza del 23/04/2020 del Tribunale di Grosseto, R.G.L. 203/2020, reperibile online all’indirizzo https://www.wikilabour.it/public/Segnalazioni/fe9f7370-fc79-4dd4-90e8-4d4fef00e506/20200430_Trib-Grosseto.pdf

[2] “Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.”

[3] Il prestatore di lavoro (…) Ha anche diritto (…) ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, dagli usi o secondo equità. L’imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento delle ferie. Non può essere computato nelle ferie il periodo di preavviso indicato nell’articolo 2118.”

[4] Attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, direttive che hanno costretto un riluttante legislatore a regolare, tra l’altro, anche le condizioni minime di fruizione delle ferie.

[5] Con le Circolari n. 134 del 1998, n. 186 del 1999 e n. 15 del 2002.

[6] D.Lgs. 66/2003, art. 10, c. 1.: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.”

[7] Fallito o non fallibile, in quest’ultimo caso con insolvenza risultante dall’infruttuosità di seri tentativi di esecuzione forzata.

[8] Legge 297/1982, “Disciplina del Trattamento di Fine Rapporto” istitutiva del Fondo di garanzia per il t.f.r.

[9] D.Lgs. 80/1992 “Fondo di garanzia”.

[10] Insieme ad altri emolumenti per i quali però non sono attuabili cautele preventive.

[11] O comunque da un datore di lavoro privato.