Contratti flessibili e pubbliche amministrazioni fra giurisprudenza comunitaria e diritto interno

CONTRATTI FLESSIBILI E PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

FRA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E DIRITTO INTERNO

Università di Bologna

Scuola di Giurisprudenza

Scuola Superiore di Studi Giuridici

BOLOGNA, 27 FEBBRAIO 2015

INTERVENTO DELL’AVV. GUIDO RENI

Nell’ambito del tema di questo incontro merita attenzione la vicenda del precariato scolastico, anche per il clamore mediatico suscitato dalla recente pronuncia della CGUE del 26 novembre 2014, meglio nota (e da ora in avanti da me stesso così indicata) come sentenza Mascolo.

Ecco io mi occuperò, avendo curato la predisposizione di un gran numero di ricorsi in materia, della controversa e problematica vicenda dei contratti a termine nella scuola, del contenzioso in corso e degli orientamenti della giurisprudenza interna, anche successivi alla pubblicazione della sentenza dei giudici di Lussemburgo.

Dal punto di vista meno strettamente giuridico, ma più propriamente socio-politico, la vicenda è nota a tutti: l’amministrazione scolastica ha utilizzato, e a dire il vero continua tuttora ad utilizzare, docenti e personale amministrativo, tecnico e ausiliario (c.d. personale ATA) precario in una elevata percentuale rispetto al numero di dipendenti di ruolo conferendo a detti lavoratori incarichi di supplenza annuale, o sino al termine delle attività didattiche, reiterando tali incarichi per anni.

Stime riportate dal dott. Paolo Coppola, giudice del Tribunale di Napoli che ha sollevato la questione pregiudiziale dinanzi alla CGUE, dalla quale è pure scaturita la sentenza Mascolo, riferiscono che ben il 61% del personale ATA è costituito da lavoratori a termine, e che fra il 2006 e il 2011 tale tipologia di personale ha ricoperto fra il 13 e il 18% dei posti di insegnamento.

L’ulteriore caratteristica di tali rapporti a termine è la loro reiterazione per anni. Nella causa arrivata sino alla CGUE la ricorrente, ad esempio, aveva stipulato contratti a termine per complessivi 71 mesi nell’arco di 9 anni di servizio, con la sola pausa, dunque, dei mesi di luglio e agosto. Si tratta di 6 anni su 9. Vi sono casi, e non sono pochi, di contratti a termine reiterati per 11 o anche 13 anni.

La reiterazione di tali contratti a tempo determinato, e la prolungata condizione di precariato, hanno indotto un gran numero di lavoratori della scuola a contestare la legittimità dei rispettivi contratti di lavoro a termine e a richiedere la trasformazione dei loro rapporti di lavoro in uno a tempo indeterminato ovvero il risarcimento dei danni.

Il contenzioso cade, come è stato detto, in un momento in cui “la mancanza di politiche idonee a stemperare il disagio delle fasce di popolazione meno protette dalla crisi, amplifica il fenomeno, diffuso da tempo in tutte le democrazie, che vede le aule giudiziarie trasformarsi in sede ove i cittadini finiscono per reclamare la garanzia delle aspettative riposte nello Stato sociale e andate deluse”[1]. Mi astengo in questa sede, per evitare ogni polemica, di soffermarmi sulla tendenza dell’attuale legislatore a rendere impervio per i lavoratori anche l’accesso a questa strada (mi riferisco ad esempio alle recenti modifiche all’art. 92 del c.p.c. in materia di regolamentazione del regime delle spese processuali in caso di soccombenza in giudizio).

I relativi giudizi vertono sulla legittimità, rispetto ai dettami europei, della cennata reiterazione dei contratti a termine, e in particolare, sul piano delle conseguenze, sulla applicabilità o meno al comparto scuola (ma più in generale al pubblico impiego) della regola contenuta nell’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368/01 che impone la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato nell’ipotesi in cui si succedano rapporti a termine, tra un medesimo datore di lavoro e un medesimo lavoratore, per un periodo superiore a trentasei mesi.

Il quadro normativo nazionale di riferimento in materia di reclutamento del personale scolastico è articolato e presenta caratteri che potremmo definire di “doppia specialità”, sia rispetto alla disciplina sui contratti flessibili nel pubblico impiego, dettata dall’art. 36 del D.lgs. 165/01, sia rispetto alle regole generali sul contratto a termine contenute nel d.lgs. 368/01.

Infatti le procedure di reclutamento del personale scolastico sono assoggettate alle regole dettate dalla legge n. 124/99, e, con riferimento alle assegnazione degli incarichi a tempo determinato, segnatamente dal suo art. 4[2], il quale prevede tre tipologie di incarichi: 1) sino alla fine dell’anno scolastico (31 agosto) per la copertura di posti vacanti e disponibili (c.d. su organico di diritto); 2) sino al termine delle attività didattiche (30 giugno) per la copertura di posti non vacanti ma che si rendano disponibili (c.d. organico di fatto); 3) supplenze temporanee destinate a durare sino alla cessazione delle esigenze per le quali sono state disposte (sostituzioni di malattia, assenze di breve durata, ecc.).

E’ proprio questa disposizione, l’art. 4, comma 1, della legge 124/99, che è stata sospettata di illegittimità costituzionale dal Tribunale di Roma e da quello di Lamezia Terme, e che è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale, per supposta violazione dell’art. 117, comma 1, Cost.[3], integrato dalla norma comunitaria interposta, costituita dalla clausola 5.1 dell’accordo quadro CES, UNICE, e CEEP, sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE[4].

L’incidente di costituzionalità, l’ordinanza n. 207/3.7.2013 di rimessione degli atti da parte della Corte Costituzionale alla CGUE, e la sentenza 26 novembre 2014 di quest’ultima, arrivano dopo una casistica di decisioni di merito quasi univoche nel dichiarare l’illegittimità della reiterazione dei contratti a termine, ma non altrettanto omogenee nella individuazione e determinazione delle conseguenze di tale reiterazione sul piano sanzionatorio, e dopo una pronuncia della Corte di Cassazione, la sentenza n. 10127 del 20.6.2012 che sembrava avesse chiuso la querelle giudiziaria negando ogni diritto ai lavoratori precari della scuola, sia quello all’immissione in ruolo, sia quello al risarcimento del danno.

Il coacervo di norme sottoposto al vaglio dell’autorità giudiziaria impone la risoluzione di problematiche complesse:

A) innanzitutto la delibazione circa la legittimità della reiterazione di contratti a tempo determinato e la compatibilità di tale reiterazione con la normativa comunitaria in materia (segnatamente con la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a termine);
B) il contrasto circa l’applicabilità al settore scolastico delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 368/01, e in particolare dell’art. 5, comma 4-bis[5], che prevede la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato al superamento del periodo di 36 mesi di contratti a tempo determinato; dunque l’annosa questione della possibilità o meno per il giudice di costituire un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nel settore del lavoro pubblico, in conseguenza dell’accertamento del superamento dell’indicato periodo triennale;
C) il rapporto fra tale disposizione e quella di cui all’art. 36 del T.U. sul pubblico impiego (d.lgs. 165/01), laddove al suo comma 5[6] sancirebbe (il condizionale è d’obbligo) il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con la PA in conseguenza della violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della medesima pubblica amministrazione;
D) la eventuale prevalenza di tale ultima disposizione su quella della normativa di carattere generale sul lavoro a termine di cui al richiamato art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01;
E) la idoneità delle norme di settore per il conferimento degli incarichi di supplenza, e dunque dell’art. 4 della legge 124/99, a rappresentare un corpus normativo speciale, capace di derogare alla precitata normativa generale sul contratto a termine, e, soprattutto, la sua compatibilità con l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato di cui alla direttiva 1999/70/CE;
F) da ultimo, ma non per importanza, la sussistenza in capo ai lavoratori precari, nell’ipotesi di impossibilità di costituzione iussu iudicis di un rapporto di lavoro stabile, di un diritto al risarcimento del danno e la individuazione di criteri di liquidazione “energici e adeguati” rispetto alle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia europea.

I giudici di merito hanno, in linea di massima tutti, ritenuto contrastanti con la Direttiva le supplenze con cui l’amministrazione scolastica ha coperto per lungo tempo, senza prevedere alcuna misura di prevenzione degli abusi, posti destinati a soddisfare esigenze stabili e permanenti di personale, facendo salve solo quelle previste dal comma 3 dell’articolo 4, della legge 124/99, cioè quelle connotate da un chiaro requisito di temporaneità (le supplenze conferite per la sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto).

Tali decisioni richiamano tutte la giurisprudenza comunitaria in materia di interpretazione della clausola 5.1 dell’accordo quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE.

Le pronunzie tuttavia si differenziano per le conseguenze, sul piano sanzionatorio, di tale rilevata illegittimità.

Così alcuni giudici hanno disposto la conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato e condannato l’amministrazione al risarcimento del danno in misura, e sulla base di parametri, diversi tra loro.

Si tratta in ordine cronologico del Tribunale di Siena (27 settembre 2010 e 13 dicembre 2010), del Tribunale di Livorno (25 gennaio 2011); del Tribunale di Napoli (16 giugno 2011) e di quello di Trani (24 ottobre 2011).

In termini veramente sintetici è però importante riportare l’iter argomentativo del dott. Paolo Coppola, estensore della sentenza del Tribunale di Napoli, ripreso quasi pedissequamente nella motivazione dal giudice di Trani, dott.ssa Maria Antonietta La Notte Chirone.

La premessa da cui parte il giudicante è quella della necessaria ed indefettibile applicabilità anche al settore della scuola, del d.lgs. 368/01, poiché altrimenti, accedendo alla tesi opposta “si dovrebbe concludere che, nello specifico ambito della scuola, la Direttiva 1999/70/CE non trova inammissibilmente applicazione: in particolare non sarebbe prevista alcuna misura ostativa alla libera, pertanto vietata, reiterazione dei contratti di lavoro (cfr. Clausola 5 della Direttiva indicata).

Infatti ai sensi dell’art. 4, della legge 124/99 (commi 11 e 1) è possibile l’assunzione a termine (incarichi) senza la necessità di specificazione delle ragioni obiettive di cui all’art. 1 d.lgs. 368/01, e in forza della disciplina specifica non è neppure prevista la disciplina della proroga. Ne consegue, secondo il Tribunale di Napoli, che l’unica norma che consentirebbe di attuare la compatibilità fra disciplina del precariato della scuola e ordinamento comunitario è l’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01, e cioè quella disposizione che vieta il superamento dei 36 mesi nella successione di contratti a termine.

A conferma di tale ricostruzione dell’istituto, e dell’applicabilità dunque anche al settore scolastico del d.lgs. 368/01, viene opportunamente richiamata la sentenza della CGUE Angelidaki, laddove viene chiaramente affermato che “la clausola 5.1, lett. a) dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa si oppone a che una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale venga applicata dalle autorità dello Stato membro interessato in modo tale che il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi nel settore pubblico sia considerato giustificato da <<ragioni obiettive>> ai sensi di tale clausola per la sola ragione che detti contratti sono fondati su disposizioni di legge che ne consentono il rinnovo per soddisfare esigenze provvisorie, mentre, in realtà, tali esigenze sono permanenti e durevoli.”

Né il medesimo giudicante ravvisa un divieto alla trasformazione del contratto a termine in uno a tempo indeterminato nell’art. 36, comma 5, del d.lgs. 165/01, e ciò per diversi ordini di ragioni.

Innanzitutto l’art. 36 del TU pubblico impiego era già presente nel d.lgs 29/93, dunque ben prima che venisse adottata la direttiva 1999/70/CE; pertanto tale disposizione non è stata pensata e strutturata come misura ostativa avente lo scopo di impedire la reiterazione abusiva di contratti a termine.

Deve invece più correttamente riferirsi l’operatività di tale norma agli effetti conseguenti alla originaria nullità del termine e comunque del contratto. Tali effetti consistono nella risoluzione del contratto e nel divieto di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato.

Infatti l’art. 36 non impedirebbe la trasformazione del contratto al superamento dei 36 mesi perché esso riguarderebbe la violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione e l’impiego di lavoratori, atterrebbe al momento genetico del rapporto e, dunque, si riferisce all’assunzione e ai vizi propri del contratto (nullità della procedura di assunzione, falsi co.co.co, ecc.).

Il superamento del limite dei 36 mesi opera invece su un piano esterno al contratto di assunzione, di per sé legittimo, e ha lo scopo, estraneo all’art. 36 citato, di prevenire l’abusiva reiterazione dei contratti a termine.

Quindi norme che hanno presupposti diversi, e ambiti di applicazione distinti.

Né può porsi come norma ostativa alla costituzione del rapporto a tempo indeterminato l’art. 97 della Costituzione.

Poiché, secondo la più volte citata normativa scolastica sul reclutamento del personale, l’immissione in ruolo avviene con il sistema del doppio canale, e cioè per metà dei posti tramite concorso e per l’altro 50% attingendo dalle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la regola dettata dall’art. 97 Cost. sarebbe comunque rispettata anche in ipotesi di immissione in ruolo ad opera del giudice. I ricorrenti infatti sono in possesso dell’abilitazione e sono inclusi nelle graduatorie ad esaurimento.

Anche la Corte Costituzionale ha delibato in senso favorevole la conformità del sistema delle graduatorie permanenti come corretto metodo di selezione dei più meritevoli[7].

Sarebbe rispettato anche il comma 1, dell’art. 97, in quanto le esigenze lavorative per le quali si è reiterato il rapporto di lavoro per oltre 36 mesi sono da ritenersi stabili e pertanto nessun disservizio può causare l’immissione in ruolo.

Questo, a grandi linee e sinteticamente, il percorso argomentativo che ha condotto il Tribunale di Napoli, e gli altri che hanno disposto in senso analogo, a dare applicazione all’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01.

Quella giurisprudenza che ha invece optato per il solo risarcimento del danno ha adottato criteri fra loro diversi per la sua determinazione e liquidazione.

Vi è chi, come il Tribunale di Genova[8], ha ritenuto congruo e “efficace e dissuasivo” il criterio risarcitorio stabilito dall’art. 18, St. Lav., liquidando 15 mensilità di retribuzione globale di fatto (si tratta del numero di mensilità corrispondenti all’indennità sostitutiva della reintegra).

Chi, come il Tribunale di Roma[9], ha adottato il medesimo criterio dell’art. 18, St. Lav. e liquidato il medesimo numero di mensilità, ritenendolo una “misura adeguata e sufficientemente effettiva e dissuasiva ai sensi della normativa comunitaria anti abuso”.

Il giudice ha precisato un’importante aspetto della vicenda, e cioè che tale rimedio risarcitorio, esonerando la parte dall’allegazione e dalla prova in giudizio del verificarsi del danno stesso, avrebbe l’ulteriore ed innegabile pregio di non rendere troppo difficile per la parte ricorrente l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario, e dunque di rispettare il principio di effettività evocato dalla sentenza Adeneler (punti 94 e 95)[10].

C’è anche chi ha scelto come parametro per la determinazione del risarcimento del danno quello di cui all’art. 32 della legge 183/2010, e cioè la sanzione prevista dal comma 5, di detta disposizione, in ipotesi di illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro e conversione dello stesso ad opera del giudice, liquidando un importo compreso fra 2,5 e 12 mensilità di retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità di servizio e al numero di contratti succedutisi[11].

Il 20 giugno 2012 la Suprema Corte di Cassazione, riprendendo argomentazioni introdotte dalla Corte d’Appello di Perugia con la sentenza dell’8 marzo 2011, peraltro oggetto dello stesso procedimento dinanzi alla Suprema Corte, con sentenza n. 10127 sembrava aver messo la parola fine al contenzioso in corso, disconoscendo ogni pretesa dei lavoratori precari, sia quanto alla trasformazione del loro rapporto di lavoro in uno stabile, sia in ordine ad ogni richiesta risarcitoria.

Infatti la Suprema Corte in quella pronuncia ha affermato principi (ai quali avrebbero dovuto attenersi i giudici di merito, con un invito forte in tal senso, contenuto nella medesima pronuncia), tutti poi clamorosamente, e correttamente, aggiungo, smentiti dalla Corte europea con la sentenza Mascolo (tanto che, come il Presidente De Luca, immagino, spiegherà durante il suo intervento – visto che ha affrontato tale tema in un suo recentissimo lavoro che ho avuto il piacere di legge qualche giorno fa – si pone adesso un delicato problema di tutela del lavoratore rimasto vittima di quella pronuncia, avente il carattere della definitività, contraria al diritto dell’unione).

La Corte ha sostanzialmente affermato che:

1) Il sistema del reclutamento del personale della scuola, di cui al d.lgs. n. 297 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni, è escluso dall’ambito di applicazione della normativa dei contratti a termine prevista per i lavoratori privati.

2) Lo speciale regime del reclutamento del personale scolastico cd. precario si articola in un sistema di supplenze regolato dall’art. 4 della legge n. 124 del 1999.

3) Il sistema delle supplenze in parola rappresenta un percorso formativo-selettivo, volto a garantire la migliore formazione scolastica, attraverso il quale il personale della scuola viene immesso in ruolo in virtù di un sistema alternativo a quello del concorso per titoli ed esami e vale a connotare di una sua intrinseca “specialità e completezza” il corpus normativo relativo al reclutamento del personale scolastico.

4) A tale sistema di reclutamento non sono certo estranee indifferibili esigenze di carattere economico che impongono – in una situazione di generale crisi economica e di deficit di bilancio facenti parte del notorio – risparmi doverosi per riscontrarsi nel sistema di reclutamento in esame, come detto, una seria prospettiva del riconoscimento di un lavoro a tempo indeterminato.

5) Il descritto quadro normativo rappresenta un insieme di fonti che valgono, per la loro completezza, organicità e funzionalizzazione, a costituire un corpus speciale autonomo disciplinante la materia del reclutamento del personale in ordine al quale, non trovando applicazione, come innanzi rilevato, il D.Lvo n. 368 del 2001 – emanato in attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES – va verificata la conformità alla detta direttiva.

6) Sotto tale profilo il corpus normativo disciplinante il reclutamento del personale, nel consentire la stipula di contratti a tempo determinato in relazione alla oggettiva necessità di far fronte, con riferimento al singolo istituto scolastico – e, quindi, al caso specifico -, alla copertura dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre, ovvero alla copertura dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre, ovvero ancora ad altre necessità quale quella di sostituire personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, riferendosi a circostanze precise e concrete caratterizzanti la particolare attività scolastica costituisce “norma equivalente” alle misure di cui alla clausola 5 n.l, lett. da A) a C) dell’accordo quadro di cui alla Direttiva del Consiglio Ce 1999/70/CE del 28 giugno 1999.

7) Rileva, altresì, ai fini di cui trattasi, quale fattore oggettivo, relativo all’attività scolastica, lo stretto collegamento tra la necessità di ricorrere alla supplenza e la ciclica variazione in aumento ed in diminuzione della popolazione scolastica e la sua collocazione geografica.

8) Con riferimento, poi, alla domanda del ricorrente di vedersi riconoscere il diritto al risarcimento del danno subito, va affermato che la sua infondatezza è corollario della mancanza di un abuso del diritto nel succedersi di detti contratti. Tale conclusione, infatti, si presenta obbligata per ricavarsi al di là di ogni dubbio, come in precedenza evidenziato, sia dalla normativa statale che da quella comunitaria la piena legittimità del reclutamento del personale scolastico articolato sulla successione di pur numerosi contratti a termine, ravvisandosi un abuso del diritto nel caso – non ricorrente di certo nella controversia in esame – in cui si sia in presenza di supplenze annuali o temporanee al di fuori delle condizioni legislativamente previste.

Nonostante il giudizio della Corte di Cassazione di piena compatibilità della normativa interna di settore con la direttiva 1999/70/CE, la questione non si è affatto sopita.

Infatti, subito dopo la pubblicazione di quella sentenza, il Tribunale dell’Aquila, con sentenza del 27 giugno 2012, ha ritenuto l’illegittimità della reiterazione dei contratti a termine (sebbene sulla base di una motivazione che trovavo allora, e trovo viepiù oggi alla luce della sentenza Mascolo, non condivisibile[12]), e condannato l’amministrazione al risarcimento del danno in misura di 20 mensilità, utilizzando come parametro l’art. 18, St. Lav..

Di lì a poco il Tribunale di Napoli con ordinanza del 15 gennaio 2013 sollevava la questione di pregiudizialità dinanzi alla Corte di Giustizia europea circa la compatibilità della normativa interna in materia di incarichi a tempo determinato con l’accordo quadro sul lavoro a termine di cui alla Direttiva 1999/70/CE.

E successivamente anche la Corte Costituzionale, come già riferito, sollecitata dalle ordinanze di rimessione delle relative questioni da parte dei Tribunali di Roma e Lamezia Terme, ha sottoposto al vaglio della Corte di Giustizia la valutazione pregiudiziale circa la conformità della più volte richiamata normativa scolastica di reclutamento del personale con la disciplina eurounitaria del rapporto di lavoro a tempo determinato e, in particolare, dei limiti da questa posti alla reiterazione dei contratti a tempo determinato.

L’esito di tali questioni è noto, ed è costituito da quella sentenza Mascolo del 26 novembre 2014 alla quale, come ho già evidenziato all’inizio del mio intervento, è stata data grande risonanza mediatica.

E’ altrettanto noto che la pronuncia della Corte di Giustizia europea ha con chiarezza dichiarato la non compatibilità della normativa interna sul reclutamento del personale scolastico non conforme alla direttiva 1999/70, affermando espressamente che “la clausola 5.1 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quello di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di personale amministrativo, tecnico ausiliario, senza indicare tempi certi per l’espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo. Risulta infatti che tale normativa, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da un lato, non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale, sia idoneo a conseguire l’obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall’altro, non prevede nessun’altra misura diretta ea prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato”.

Subito dopo l’arresto della Corte di giustizia il Tribunale di Napoli, dott. Coppola, ha con sentenza n. 528 e 529 del 25 gennaio 2015 disposto la costituzione del rapporto di lavoro della signora Mascolo utilizzando, ma ampliandole in conseguenza delle osservazioni della Corte, le motivazioni già spese precedentemente nella sentenza di cui prima vi ho parlato.

Al momento quella di Napoli è l’unica pronuncia che riconosce il diritto alla costituzione del rapporto di lavoro quale conseguenza della reiterazione, per oltre 36 mesi, dei contratti a termine nella scuola.

I giudici di merito che si sono pronunciati successivamente alla sentenza della CGUE hanno continuato a riconoscere il diritto al risarcimento del danno, con la solita oscillazione circa i criteri di liquidazione.

Così il Tribunale di Sciacca con sentenza n. 252 del 3.12.2014 ha individuato quale forma risarcitoria il diritto agli scatti di anzianità e agli emolumenti relativi “e tutto ciò in regime di parità di trattamento rispetto al personale di ruolo della scuola, a titolo di risarcimento“ (va riferito per inciso che la normativa attuale prevede l’esclusione, per il personale precario della scuola, dell’attribuzione degli scatti di anzianità, cosicchè ad ogni rinnovo dell’incarico la retribuzione rimane immutata e ferma al livello iniziale della progressione prevista dal contratto per il personale a tempo indeterminato. Anche questo comportamento viene censurato nelle cause promosse e sul punto la CGUE si è già pronunciata nel senso di ritenere la normativa interna contraria all’accordo quadro sul contratto a termine, e in particolare lesiva del principio di non discriminazione).

Inoltre, la stessa Amministrazione è stata condannata al pagamento di una somma corrispondente alle retribuzioni di fatto per i periodi non lavorati intercorrenti tra i vari contratti allegati in ricorso, a partire dalla messa in mora e fino alla data della sentenza.

La sentenza si esprime anche in merito alla prova del danno, affermando che ai fini risarcitori è sufficiente la mera allegazione dei contratti succedutisi, affinchè si realizzi quanto prescritto dalla Corte di Giustizia europea nella sentenza Papalia (50/13), e cioè che lo strumento sanzionatorio della abusiva reiterazione di contratti a termine è conforme allo scopo dell’accordo quadro, ed è effettivamente dissuasivo ed efficace, se non rende estremamente difficoltoso al lavoratore l’esercizio del relativo diritto.

La decisione si sofferma anche su un punto, e cioè l’ambito di operatività della sentenza della CGUE. Il Tribunale di Sciacca chiarisce in proposito che il rinnovo dei contratti a tempo determinato non mirava a soddisfare esigenze di carattere provvisorio, bensì permanenti e durevoli, e dunque non rileva la distinzione fra supplenze su organico di fatto e supplenze su organico di diritto. Quanto alla prova del danno richiama la recentissima giurisprudenza europea, secondo cui, in materia di contratti a termine, allorché sia preclusa la conversione, deve ammettersi la cosiddetta “prova in re ipsa” (Corte di Giustizia 50/13 proc. Papalia) ovverossia il dipendente è tenuto solo alla mera allegazione dei contratti, con esclusione di quelli dove è specificamente indicato il docente sostituito.

Il Tribunale di Chieti con sentenza n. 726 del 17.12.2014 ha accertato l’illegittimità del ricorso ai contratti a termine da parte del Miur e riconosciuto ai ricorrenti un danno quantificato in 20 mensilità dell’ultima retribuzione percepita, oltre agli scatti di anzianità cui avrebbero avuto diritto.

Da segnalare inoltre che il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato è stato accertato non solo con riguardo ai contratti annuali (31 agosto), quelli formalmente indicati per la copertura di posti “vacanti e disponibili”, e cioè sull’organico di diritto, ma anche per quelli stipulati fino al 30 giugno, e dunque formalmente per la copertura di posti non vacanti, ma disponibili, sul presupposto che anche in questo caso “non sono stati esplicitati dei criteri obiettivi e trasparenti”, al fine di poter verificare se la reiterazione di tali contratti corrispondesse effettivamente ad un’esigenza reale.

Tale pronuncia sotto tale aspetto assume particolare rilievo.

Infatti deve evidenziarsi che la Corte Costituzionale nella sua ordinanza di rinvio pregiudiziale (la n. 207/13) ha puntato a limitare il problema del precariato scolastico alle supplenze conferite ai sensi del comma 1, dell’art. 4, della legge 124/99, e cioè quelle su posti vacanti e disponibili.

La Corte di Lussemburgo sebbene richiami nel dispositivo quella tipologia di supplenze, è stata molto chiara sulle ragioni oggettive che sarebbero idonee a legittimare le supplenze ai sensi della clausola 5.1, lettera a) dell’accordo quadro. Si tratta solo di quelle sostituzioni temporanee resesi necessarie a causa dell’indisponibilità del titolare del posto, a causa di congedi per malattia, maternità, parentali, con diritto alla conservazione del posto, Ciò è espressamente chiarito al punto 92 della sentenza Mascolo, laddove si legge testualmente “a tale riguardo occorre innanzitutto ricordare che, nell’ambito di un’amministrazione che dispone di un organico significativo, come il settore dell’insegnamento, è inevitabile che si rendano spesso necessarie sostituzioni temporanee a causa, segnatamente, dell’indisponibilità di dipendenti che beneficiano di congedi per malattia, per maternità, parentali o altro, La sostituzione temporanea di dipendenti in tali circostanze può costituire una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lett. a) dell’accordo quadro che giustifica sia la durata determinata dei contratti conclusi con il personale supplente, sia il rinnovo di tali contratti in funzione delle esigenze emergenti, fatto salvo il rispetto dei requisiti fissati al riguardo dall’accordo quadro (v. in tal senso, sentenza Kucuk, EU:C:2012:39:punto 31)”.

Dunque il discrimine fra ragione obiettiva compatibile con l’accordo quadro, e non, è rappresentato dalla temporaneità o meno delle esigenze sostitutive, e non dalla formale distinzione fra “posti vacanti e disponibili” e “posti non vacanti ma disponibili” di cui è parola all’art. 4, commi 1 e 2, della legge 124/99.

A tale proposito è opportuno evidenziare che anche il personale assunto ai sensi del comma 2, dell’art. 4, legge 124/99, va comunque a ricoprire veri e propri vuoti di organico, non sostituendo nessun titolare di quel posto.

Questo aspetto concreto è stato pienamente colto dal giudice comunitario, ed enfatizzato nelle indicazioni fornite al giudice nazionale ai fini di una interpretazione e applicazione delle norme interne conforme ai diritto eurounitario.

Le pronunce della Suprema Corte successive alla sentenza della Corte di Giustizia europea, se convergono sulle linee interpretative ribadite dalla sentenza Mascolo, ripropongono l’incertezza che ancora regna riguardo alle conseguenze sanzionatorie di tale illegittimità.

Così, mentre con sentenza n. 27363 del 15/10-23/12/2014 la Cassazione ha ritenuto, con un obiter dictum, la applicabilità dell’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368/01 (e dunque ha ritenuto possibile la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato al superamento dei 36 mesi di contratti a termine) nel settore del precariato pubblico non scolastico (la vicenda riguardava un lavoratore del comparto sanitario), altra decisione, la numero 27481 del 30.12.2014, ha riconosciuto il diritto al solo risarcimento del danno, peraltro adottando come parametro per la sua liquidazione quello previsto dalla legge 604/66 in ipotesi di licenziamento illegittimo nell’ambito della c.d. tutela obbligatoria, contenendo il risarcimento tra 2.5 e 6 mensilità.

Riguardo alla prima pronuncia citata, deve evidenziarsi che la Corte di Cassazione, seppur respingendo la domanda per l’esiguo numero di contratti a termine stipulati (3) e per la brevità della loro complessiva durata (pochi mesi), ci ha tenuto comunque ad esprimere la propria posizione riguardo all’applicabilità dell’art. 5, comma 4-bis, al settore del lavoro pubblico.

Così, richiamando l’ordinanza Papalia e la sentenza Carratù della CGUE ha espressamente ritenuto che tali decisioni della CGUE abbiano reso “effettiva la conversione dei contratti di lavoro da determinato a indeterminato di tutti i rapporti a termine successivi con lo stesso datore di lavoro pubblico, dopo trentasei mesi anche non continuativi di servizio precario, in applicazione dell’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368/01”.

L’altra sentenza, al contrario, ha escluso la possibilità di conversione del rapporto, riconoscendo sussistente quello al risarcimento del danno.

In particolare quella pronuncia, dopo aver affermato la necessità che il lavoratore non sia gravato di un onere probatorio sul danno tale da impedirgli o rendergli difficoltoso l’esercizio del suo diritto; dopo aver convenuto con la giurisprudenza comunitaria (ordinanza Papalia) che il regime probatorio applicabile dovrebbe essere analogo a quello che si applica per le discriminazioni (in base alla normativa UE, vedi per tutti art. 4 della legge n. 125 del 1991), secondo cui basta che il ricorrente fornisca elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di una situazione di abusivo ricorso ai contratti a termine in suo danno, spettando invece all’amministrazione convenuta l’onere di provare l’insussistenza dell’abuso”; dopo aver ricordato l’esigenza che la misura sanzionatoria sia conforme ai canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto all’utilizzo abusivo dei contratti a termine reiterati, e configurato tale risarcimento come “danno comunitario” e dunque come una sorta di sanzione ex lege a carico dello Stato inadempiente; conclude del tutto immotivatamente per l’individuazione quale criterio tendenziale da utilizzare come parametro per la liquidazione del danno quello indicato dall’art. 8 della legge 604/66 (indennizzo compreso fra 2,5 e 6 mensilità). Al contempo ritiene inspiegabilmente “ingiustificato e riduttivo” il rimedio sanzionatorio previsto dall’art. 32 del collegato lavoro (e cioè l’indennizzo compreso fra 2,5 e 12 mensilità che, essendo più elevato pare stridere con l’aggettivo “riduttivo” utilizzato dalla Corte), e “improprio” il criterio previsto dall’art. 18 St. lav., giudicato non attinente con il lavoro pubblico (mentre tale articolo si applica anche al lavoro pubblico).

Tale pronuncia è già seguita da Cassazione Sezione Lavoro n. 1181 del 22 gennaio 2015, Pres. Stile, Rel. Tria, che ha pedissequamente ripetuto le medesime, non condivisibili, argomentazioni sull’entità del danno già formulate da Cass. n. 27481/12 appena citata.

Il Tribunale di Roma, con diverse sentenze (sentenze n. 16/2015, 17/2015 ed altre), intervenute successivamente alla sentenza della Corte di Giustizia del 26 novembre 2014, e anche successivamente alle appena citate pronunce della Suprema Corte, richiama i principi espressi nella recente sentenza della Corte di Giustizia e riconosce al personale supplente che ha avuto una reiterazione dei contratti a tempo determinato il risarcimento del danno nella misura di 15 mensilità oltre agli scatti di anzianità ed alle mensilità di luglio ed agosto.

Le argomentazioni esposte dal Tribunale di Roma risultano importanti in quanto superano i principi affermati dalla recente sentenza della Corte di Cassazione n. 27481 in materia di risarcimento.

In sintesi secondo il giudice: “ Al fine di far sì che il risarcimento dei danni abbia i caratteri individuati dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che al lavoratore che sia stato illegittimamente assunto a termine e che non possa vedere accertata la natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, spetti un risarcimento che insieme sia adeguato ristoro del danno costituito dalla impossibilità di fruire di una occupazione stabile alle dipendenze della pubblica amministrazione, possibilità invece attribuita ai dipendenti di aziende private assunti a termine illegittimamente, e contemporaneamente costituisca una valida misura dissuasiva contro l’abusivo ricorso alle assunzioni a termine”.

Con riferimento alla quantificazione del danno, il medesimo giudice non condivide quanto affermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza del 30 dicembre 2014 in base alla quale l’unica tutela accordata dovrebbe essere quella cd. obbligatoria che garantisce il diritto all’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità, rilevando invece che: “ detta normativa è stata disegnata per le aziende con meno di quindici dipendenti, che il legislatore ha così inteso preservare da condanne troppo rilevanti; mentre tutt’altra è la situazione del settore pubblico, dove invece dovrebbe imporsi l’applicazione della corrispondente normativa per le grandi aziende, vale a dire l’art. 18, commi 2 e 3, della legge n. 300/70, trattandosi di disposizione che esprime il valore della perdita del posto di lavoro in caso di licenziamento illegittimo ed applicabile anche ai rapporti di lavoro dei quali sia parte la pubblica amministrazione”.

Questa è la misura che secondo il giudice del Tribunale di Roma può ritenersi satisfattiva dei requisiti di “adeguatezza” della sanzione, cioè di carattere sufficientemente effettivo e dissuasivo, e di “equivalenza” ed “effettività” secondo i ricordati lineamenti comunitari.

***

Devo a questo punto ritornare brevemente alla recente sentenza del Tribunale di Napoli, e in particolare sulla disposta costituzione del rapporto di lavoro per il superamento dei 36 mesi nella successione di contratti a termine.

Il Tribunale non ignora la presenza nel nostro ordinamento di una disposizione, introdotta dal legislatore con l’art. 9, comma 18, del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, che ha aggiunto l’art. 10, comma 4-bis, al d.lgs. n. 368/01.

Tale disposizione prevede l’esclusione del d.lgs. 368/01 ai “contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente e ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l’art. 5, comma 4-bis, del presente decreto.”

In forza di tale disposizione il giudice ha ritenuto che per la fattispecie al suo esame, in cui il superamento dei 36 mesi nella successione di rapporti a termine era intervenuto in epoca precedente alla data 13.5.2011 di entrata in vigore della norma limitativa che ho appena citato, possa procedersi alla costituzione del rapporto a tempo indeterminato in applicazione del disposto di cui all’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01.

La norma dettata dall’art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01 è stata introdotta in risposta al contenzioso che si è sviluppato sulla reiterazione dei contratti a termine nella scuola, tanto che lo stesso Tribunale di Napoli ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia europea la violazione da parte dello Stato italiano del principio di parità nelle armi nel processo, il quale impone che una delle parti non sia posta in una situazione di svantaggio sostanziale rispetto al suo oppositore.

Lo Stato ha invece, peraltro nel corso dei numerosi giudizi già all’epoca radicati, nei quali era parte, legiferato allo scopo precipuo di condizionare, a proprio vantaggio, lo stesso esito processuale.

Emblematico al riguardo è il fatto che, subito dopo che il Tribunale di Napoli ha sollevato la questione pregiudiziale dinanzi alla CGUE per il caso di un dipendente di scuola comunale, il governo ha prontamente emanato il d.l. 101/2013, con cui ha aggiunto la seconda parte del comma 4-bis, dell’art. 10, del d.lgs. 368/01, estendendone le disposizioni al personale educativo e scolastico degli asili nido e delle scuole dell’infanzia degli enti locali.

A mio modestissimo parere l’ordinanza 207 Corte Cost., letta alla luce della sentenza 26.11.2014 della CGUE, apre esplicitamente la strada ad un giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 36 del d.lgs. 165/01, ovvero dell’art. 10, comma 4-bis, del D.lgs. n. 368/01.

Nel testo dell’ordinanza infatti si legge: “tale norma (e cioè l’art. 36, comma 5, del d.lgs. 165/01, ndr) è stata ritenuta da questa Corte rispettosa degli artt. 3 e 97 Cost. (sentenza n. 89 del 2003); e la Corte di Giustizia ha affermato che la medesima non è in contrasto con la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato quando siano previsti <<nel settore interessato altre misure effettive per evitare, ed eventualmente sanzionare, il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato stipulati in successione>> (ordinanza 1° ottobre 2010, in causa C-3/10, Affatato, punto 51)”.

Dunque, la conformità dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. 165/01 alla Costituzione domestica e alla direttiva comunitaria in tema di contratti a termine, e segnatamente alla clausola 5, è subordinata, sia per la Corte Costituzionale sia per quella di Lussemburgo, all’esistenza nell’ordinamento interno di misure effettive per evitare e sanzionare l’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato in successione.

Di seguito la Corte riferisce l’esistenza dell’art. 10, comma 4-bis del d.lgs. 368/01 (introdotto nel nostro ordinamento a far data dal 13.5.2011) che esclude che l’art. 5, comma 4-bis (quello che impone la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato al verificarsi del superamento dei 36 mesi di contratti a termine), si applichi ai contratti stipulati con il personale scolastico, ATA e docente, per il conferimento di supplenze.

Prosegue la Corte nell’evidenziare la peculiarità del settore scolastico e della normativa che disciplina l’attribuzione degli incarichi di supplenza, richiamando da un lato la disposizione sottoposta al giudizio di legittimità (art. 4, commi 1 e 11 della legge 124/99), chiedendo alla CGUE di esprimersi circa la sua compatibilità con l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, e evidenziando dall’altro che il sistema normativo interno, segnatamente l’art. 36 del d.lgs. 165/01, non consente il risarcimento dei danni per l’abusiva reiterazione dei contratti a tempo determinato (richiamando in proposito la sentenza 10127/12 della Cassazione che la stessa CGUE enfatizza ai fini della sua decisione).

La Corte di giustizia europea, com’è noto, ha decretato la contrarietà dell’art. 4 del d.lgs. 124/99 al diritto comunitario e agli scopi della direttiva 1999/70/CE, e ha ribadito quanto evidenziato dal giudice a quo, e cioè che nel nostro diritto interno è preclusa la possibilità, per i lavoratori precari della scuola, di ottenere sia la costituzione del rapporto, per il divieto interposto dall’art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01, sia il risarcimento del danno.

Se allora il divieto di costituzione di rapporti a tempo indeterminato nella pa è ritenuto legittimo, alla sola condizione che nell’ordinamento interno siano previsti efficaci strumenti dissuasivi e sanzionatori dell’utilizzo abusivo di contratti a termine successivi; se l’ordinamento interno non consente il conseguimento del risarcimento del danno, e se, infine, la normativa speciale per il conferimento delle supplenze non costituisce norma equivalente ai sensi della citata clausola 5 e, anzi, è in contrasto con la direttiva 1999/70/CE, è consequenziale dubitare della legittimità costituzionale sia dell’art. 36, comma 5, d.lgs. 165/01 per contrasto con l’art. 117, cost., integrato dalla norma interposta rappresentata dalla clausola 5.1 dell’accordo quadro sul lavoro a termine, sia dell’art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01, anche in relazione al principio di non discriminazione di cui all’art. 4 della medesima direttiva 1999/70/CE.

Ritengo che l’eccezione di incostituzionalità di tali disposizioni possa essere proposta nei processi pendenti e in quelli che saranno radicati d’ora in avanti da quei lavoratori che hanno adesso superato la soglia dei 36 mesi di rapporti a tempo determinato, e che in seguito al clamore della decisione della CGUE rivendicheranno di certo il loro diritto alla stabilizzazione.

[1] C. SALAZAR, Crisi economica e diritti fondamentali. Relazione al XXVIII Convegno annuale dell’Aic, in Rivista AIC, 4, p.27).

[2] Legge 124/99 – Art. 4 – Supplenze

Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l’utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreché ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo.
Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell’anno scolastico si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti orario.
Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee.

[3] Art. 117, co.1, Cost.

La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

[4] Misure di prevenzione degli abusi (clausola 5)

Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;
c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.
Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:
a) devono essere considerati «successivi»;
b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato.

[5] Art. 5, d.lgs. 368/01 – Scadenza del termine e sanzioni. Successione dei contratti.

(omissis)

4-bis. Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2

[6] Art. 36, comma 5, D.lgs. n. 165/01

In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell’articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell’operato del dirigente ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286

[7] Sentenza Corte Cost. n. 41/2010.

[8] Trib. Genova, sent. n. 520 del 25 marzo 2011, secondo cui “in caso di illegittimità della clausola di durata apposta ai contratti a termine del personale della scuola, non operando ai sensi dell’art. 36 d.lgs. 30 marzo 2011, n. 165, la conversione del rapporto di lavoro, deve essere riconosciuto al lavoratore un risarcimento economico da quantificarsi con riferimento all’art. 18, St. Lav.”

[9] Trib. Roma, sent. 1.2.2012

[10] Sentenza Adeneler,

“94. Pertanto, quando, come nel caso di specie, il diritto comunitario non prevede sanzioni specifiche neppure nel caso in cui sono stati comunque accertati abusi, spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte ad una siffatta situazione, misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma anche sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro. “

“95. Anche se le modalità di attuazione di siffatte norme rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi, esse non devono tuttavia essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) (v., in particolare, sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Race. pag. 1-4599, punto 12, e giurisprudenza ivi citata).”

[11] Trib. Bologna, dott. Benassi.

[12] Nella sua motivazione infatti il giudice afferma che “anche il ricorso alle supplenze annuali e la eventuale reiterazione delle stesse potrebbe essere giustificata dalla necessità di garantire il servizio scolastico, ma solo nell’arco temporale strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali già bandite o a garantire la copertura delle sole vacanze verificatesi nel triennio che, secondo il legislatore, dovrebbe decorrere fra l’una e l’altra procedura. In tal caso la ragione sarebbe oggettiva e temporanea. Una interpretazione siffatta, che resta circoscritta all’interno del sistema speciale, è senza dubbio idonea a garantire il rispetto della clausola 5 dell’accordo, perché connota di temporaneità la causale, che altrimenti ne sarebbe priva”. Tale interpretazione, riferendosi ad un termine puramente virtuale per l’espletamento delle procedure concorsuali, pur di salvare la normativa dettata dall’art. 4, legge 124/99 dal contrasto con quella comunitaria, è contraria ai principi espressi su quella medesima normativa dalla Corte europea nella sentenza Mascolo, laddove è proprio la mancanza di ogni limite temporale alla reiterazione dei contratti ad essere stata censurata dalla CGUE. Inoltre tale interpretazione finirebbe per ritenere illegittimi solo gli incarichi di cui al comma 1 dell’art. 4, della legge 124/99 (quelli conferiti su posti dell’organico di diritto) e non anche quelli di cui al comma 2 della medesima disposizione. La Corte invece, come più avanti si dirà, ha censurato il sistema delle supplenze tout court, in quanto conferite per il soddisfacimento di esigenze durevoli e strutturali di personale, salvando solo quelle che rispondono effettivamente ad esigenze temporanee (sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto).

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